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    Contratos accesorios: La hipoteca

    Muchos emprendedores a lo largo de su historia han tenido que garantizar el pago de un crédito u obligación mediante alguna garantía que asegure su cumplimiento. Estas garantías generalmente son la prenda, hipoteca, fianza y  solidaridad, pero no siempre tenemos claro sus implicancias legales y prácticas. En esta entrada abordaremos los efectos de la hipoteca.

    El contrato de hipoteca es aquel en que el deudor o un tercero se obligan con respecto al acreedor a darle el derecho de hipoteca sobre un inmueble de su propiedad.
    A su vez el derecho real de hipoteca grava un inmueble, que no deja de permanecer en poder del constituyente, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca en manos de quienquiera que la posea y de pagarse preferentemente con el producto de la realización.

    • EFECTOS DE LA HIPOTECA
    Derechos y obligaciones que se enmarcan en el inmueble, en el constituyente de la hipoteca y en el acreedor hipotecario.

    A) EFECTOS EN RELACIÓN AL INMUEBLE HIPOTECADO
    Cosas a que se extiende la hipoteca:

    1) Inmuebles por destinación (Art. 2420 CC): los alcanza aunque nada se exprese en el contrato, y aunque la inscripción no los mencione. Afecta incluso a los que se adquieren después de la constitución de la hipoteca, pero deja de afectarles desde que se enajenan.
    2) Aumentos y mejoras (Art. 2421 CC): forman parte del inmueble, es lógico que los afecte. Comprende todo lo que incremente la cosa, sea por causas naturales o a consecuencia de la industria humana.
    3) Rentas de arrendamiento del bien hipotecado (Art. 2422 CC): lo que no significa que el acreedor tenga derecho a percibirlas, sino que sobre ellas tiene la misma preferencia que respecto del inmueble, lo que le servirá cuando sean embargadas.
    4) Indemnizaciones debidas por los aseguradores (Art. 2422 CC): se produce una subrogación real. La cosa materia del seguro es subrogada por la indemnización para efectos de ejercer sobre ella la hipoteca (Art. 555 CCom).
    5) Precio de la expropiación del inmueble (Art. 924 CPC).

    B) EFECTOS CON RESPECTO AL CONSTITUYENTE.
    Restricciones impuestas al dueño de la finca:

    1) LIMITACIONES A LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN: En términos generales, conserva la facultad de disposición, en cuanto no perjudique el derecho del acreedor.
    – La enajenación no afecta al acreedor, porque puede perseguir la cosa.
    – La hipoteca tampoco, porque la hipoteca antigua prefiere a la nueva.
    ¿Qué pasa con el resto de los derechos reales? En principio, menoscaban la garantía y perjudican al acreedor. Pero por otro lado, nadie puede transferir más derechos que los que tiene: si su dominio está limitado, los derechos que constituyan deben sujetarse a la misma limitación. El Art. 1368 CC resuelve la situación en el caso del testador que constituye usufructo sobre un bien hipotecado: el usufructo no afecta al acreedor hipotecario. Pero la hipoteca sí afecta al usufructuario: debe pagar la deuda y se subroga en ella.

    2) LIMITACIONES A LAS FACULTADES DE USO Y GOCE: El constituyente conserva dichas facultades, pero no le es lícito ejercerlas en forma arbitraria y perjudicial para el acreedor, siendo indiferente que la pérdida o deterioro se produzca por caso fortuito o por culpa del dueño.

    C) EFECTOS RESPECTO DEL ACREEDOR HIPOTECARIO
    Le confiere 3 derechos:
    1. Venta
    2. Persecución
    3. Preferencia

    1) DERECHO DE VENTA:
    Es el derecho que tiene el acreedor de hacer vender la cosa hipotecada para pagarse con el producto.

    Derecho principal: se saque a remate la cosa hipotecada para que con el producido de la subasta pueda pagarse el acreedor.
    Derecho subsidiario (supone el ejercicio del derecho principal) pues a falta de postores, el acreedor puede pedir:
    – que la finca se saque nuevamente a remate, con rebaja del mínimo,
    – o se le adjudique por los 2/3 de la tasación previa tasación de peritos (Art. 499 CC).

    La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor
    El acreedor puede perseguir el cumplimiento de la obligación en otros bienes del deudor. Pero obviamente no tiene sobre ellos la preferencia que le confiere la hipoteca. Por lo tanto, la acción hipotecaria deja a salvo la acción personal en virtud de la cual el acreedor puede perseguir los otros bienes del deudor.

    El acreedor hipotecario es titular de 2 acciones: Art. 2425 CC).
    1. Personal: que emana del vínculo jurídico cuya obligación se está garantizando. Permite al acreedor perseguir los bienes que el deudor no ha dado en garantía.
    2. Real: que deriva de la hipoteca. Mientras el inmueble hipotecado está en poder del deudor personal, ambas acciones se confunden; pero en cambio ellas se diferencian nítidamente cuando el bien dado en garantía pasa a manos de un tercero, porque entonces contra éste sólo se puede ejercitar la acción real, y contra el deudor, únicamente la acción personal. Por lo tanto, al no existir incompatibilidad es perfectamente posible que al mismo tiempo el acreedor entable la real contra el tercer poseedor y la personal contra el deudor.

    2) DERECHO DE PERSECUCIÓN:
    La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.
    Acción de desposeimiento
    Es la acción hipotecaria dirigida contra el tercer poseedor.
    • Si se persigue al deudor personal, y se dispone de título ejecutivo, se cobra ejecutivamente la obligación principal, se embarga y realiza la finca y se paga con el producto.
    • Si no se dispone de título ejecutivo, debe declararse previamente la existencia de la obligación.
    Pero si se persigue al tercer poseedor, deben realizarse algunas gestiones preliminares:
    i) Notificación previa del poseedor (Art. 758 CPC).
    ii) En la notificación se le señala un plazo de 10 días para que adopte una de 3 actitudes:

    1. Pagar la deuda: se subroga en los derechos del acreedor (Art. 2429 inc. 2º CC).

    2. Abandonar la finca
    Este abandono no importa el abandono del dominio ni de la posesión: desde ese momento cesa su responsabilidad (Art. 2426 CC).
    a. Puede recobrarla mientras no se haya consumado la adjudicación, pagando la deuda.
    b. Si el producto de la realización excede el monto de la deuda, el saldo pertenece al tercer poseedor.

    3. No hacer nada

    No hay derecho de persecución
    1. Contra el tercero que adquirió la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez (Art. 2428 CC).
    2. Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una expropiación por causa de utilidad pública: debe perseguirse el precio (Art. 924 CPC).

    3) DERECHO DE PREFERENCIA:
    Es un crédito de tercera clase (Art. 2477 CC). Es especial: recae solamente sobre la finca. Si es insuficiente, el saldo pasa a la quinta clase. Pasa contra terceros.
    La preferencia se hace efectiva sobre el producto de la realización de la finca. Se extiende:
    i) A la indemnización del seguro.
    ii) Al valor de la expropiación de la finca.
    iii) A las rentas de arrendamiento, y
    iv) en general a todos los bienes a que se extiende la hipoteca.

    Pluralidad de hipotecas
    Prefieren en el orden de sus fechas. La fecha es la de la correspondiente inscripción. Las de la misma fecha prefieren en el orden de las inscripciones (de acuerdo a su anotación en el Repertorio).

    Posposición de la hipoteca
    Acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que prefiera a la suya una hipoteca constituida con posterioridad.

    Oportunidad del acreedor hipotecario para alegar su preferencia
    1. En el juicio ejecutivo que le inicie al deudor o al tercer poseedor.
    2. En el concurso de hipotecarios que se abra a la finca hipotecada en conformidad a lo dispuesto en el artículo 2477.
    3. En la quiebra del deudor o del tercer poseedor.
    4. Iniciando una tercería de prelación si el inmueble lo hubiere embargado otro acreedor.

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